Publié par L’équipe Fonda le 17 mai 2013

Contribution à l’élaboration du projet de loi sur l’ESS

Note d’éclairage de la Fonda mai 2013

Contribution à l’élaboration du projet de loi sur l’économie sociale et solidaire

L’élaboration d’une « loi-cadre » sur l’économie sociale et solidaire est une revendication déjà ancienne. Comme la notion de « loi-cadre » n’existe pas dans notre droit public, il faut en fait retourner la formule et comprendre qu’il s’agit d’une demande de cadre législatif. L’objet du projet de loi en cours d’élaboration par le Gouvernement est à la fois d’élargir et de préciser les contours de ce cadre. Le ministre chargé de l’ESS, Benoît Hamon, a largement ouvert les portes de la concertation et mis en circulation, via le CSESS (conseil supérieur de l’économie sociale et solidaire) les versions successives de l’avant-projet . Les discussions en cours illustrent la difficulté de l’exercice : nous aspirons tous à une reconnaissance globale de l’ESS, des grandes mutuelles aux associations locales, mais si ce vaste univers se réclame de valeurs communes, il doit aussi sa vitalité à sa diversité.

La diminution des financements publics est une tendance lourde qui a pour les associations de multiples conséquences : elles doivent repenser leur organisation et développer de nouvelles stratégies de mutualisation. Elles doivent aussi imaginer de nouveaux modèles économiques dans lesquels la création et le développement d’activités d’économie sociale et solidaire peut tenir une place importante. Cela explique que nous soyons particulièrement attentifs à la clarté et à la simplicité du cadre législatif de l’ESS. Il ne doit en aucun cas générer de coûts supplémentaires, soit par des phénomènes de barrière à l’entrée soit par un excès de normativité. Il doit préserver au maximum l’existence d’espace de créativité, de montage et de combinaison, c’est-à-dire d’innovation sociale. Tel est le sens que nous donnons à cette contribution.

L’état d’avancement et les problèmes soulevés par les différentes parties du texte sont inégaux. Les titres II (transmission d’entreprise aux salariés), III (droit des coopératives) et IV (droit de la mutualité) comportent des dispositions précises modifiant des codes existants ; les titres V (droit des associations) et VI (droit des fondations) modifient ponctuellement le droit des associations et des fondations. C’est donc dans le titre Ier (dispositions communes) que se concentre l’exercice de cadrage législatif auquel est consacrée cette note.

Les risques de la définition

L’article 1er délimite le périmètre de l’ESS au moyen de deux critères complémentaires : celui du statut juridique (coopératives, mutuelles, fondations, associations) et celui de la finalité économique, « un but poursuivi autre que le partage de bénéfices, un objectif orienté principalement vers la recherche d’une utilité sociale », ce qui se traduit par trois règles d’affectation des excédents : ils sont majoritairement réinvestis dans le développement de l’entreprise ; les réserves sont impartageables ; lorsqu’il peut être distribué, le résultat l’est dans la limite d’un taux maximal. Ces critères sont complémentaires sans être cumulatifs, ce qui implique qu’une entreprise sous statut de société commerciale peut être qualifiée de sociale et solidaire si elle répond au critère de la finalité sociale et économique. Cet élément de la définition nous paraît essentiel parce qu’il fait de l’ESS un domaine ouvert sur l’ensemble de l’économie et non un secteur « réservé ». Plusieurs autres dispositions du projets relèvent de la même vision : celles du titre II relatives au rachat d’une entreprise par les salariés, celles des articles 41 et 42 qui créent les « SCOP d’amorçage » dont une partie peut être détenue par des non-coopérateurs (notamment des fonds d’investissement), celles des articles 45 et 47 qui permettent aux SCOP et aux SCIC d’adopter la forme juridique d’une SAS (société par actions simplifiée – qui est aujourd’hui la forme juridique basique de l’entreprise).

Cette cohérence est en revanche mise à mal dès l’article 2 par la définition de l’entreprise « recherchant une utilité sociale » dont l’objet doit correspondre à l’une des deux conditions suivantes : « apporter, à travers leur activité, des bénéfices ou un soutien en direction de personnes dont l’insertion sociale est fragilisée soit du fait de leur situation économique et sociale, soit du fait de leur handicap » ; « contribuer à travers leur activité, au lien social au niveau d’un territoire ou à la cohésion territoriale ».

La première condition restreint de fait le champ des entreprises de l’ESS à l’insertion par l’économique et aux épiceries solidaires. Elle en écarte par conséquent tout le champ de l’économie des biens communs (ressources et espaces naturels, information, économie des connaissances, etc.) et celui des services à la personne ou des services partagés qui constituent pourtant les domaines d’expansion essentiels de l’ESS. Si les acteurs de l’ESS entendent jouer un rôle stratégique dans le développement durable et l’élaboration d’un nouveau modèle de croissance, ils ne devraient pas partager cette vision restrictive. Sans entrer dans la querelle de la définition, on peut considérer d’utilité sociale toutes les activités qui contribuent au développement durable et au développement humain au sens que les institutions internationales et les ONG donnent à ces expressions. Elles ouvrent une perspective mais ne délimitent pas un champ.

La deuxième condition est inopérante parce qu’elle n’est pas discriminante : toutes les formes d’activité peuvent contribuer au lien social et à la cohésion territoriale, y compris lorsqu’elles sont explicitement lucratives. Le dévelop-pement exponentiel des démarches de RSE auquel on assiste aujourd’hui dans des entreprises de toute taille est là pour l’illustrer.

Quant à la définition de l’innovation sociale par l’article 3, elle nous paraît non seulement restrictive mais surtout dépassée. L’innovation sociale consisterait à offrir des produits ou des services correspondant à des besoins sociaux émergents que ne pourraient satisfaire ni le marché ni le service public et qui ne pourraient être intégralement financés aux conditions du marché. On retrouve là la définition la plus traditionnelle d’un « tiers secteur » situé « entre » le marché et l’Etat. Cette partition du champ économique en trois secteurs, le public, le marchand et le tiers, correspond à la haute époque de l’Etat-providence et des Grandes Entreprises Nationales, mais certainement pas aux modèles écono- miques émergents du XXIème siècle. Le fait qu’une innovation sociale débouche ou non sur la création d’un marché n’est par définition pas prévisible. La possibilité pour elle de trouver un financement peut reposer sur une combinaison quelconque de fonds publics, de capital-risque, de mécénat ou de crowd-funding.

Exemple : l’organisation d’un système de covoiturage sur un territoire à l’initiative des entreprises est une innovation sociale qui mixe du volontariat (l’adhésion au système), de l’économie informelle (le partage des frais par les covoiturants), l’achat d’une prestation (le site internet qui gère l’information) et la fourniture d’une prestation gratuite par des acteurs publics et privés (l’animation et la communication sur le projet).
Contrairement à la common law, d’essence contractuelle, il n’est pas dans la tradition du droit public français de définir les termes qu’il emploie. L’intérêt général et l’utilité publique ne l’ont jamais été. La notion d’utilité sociale elle-même figure déjà dans la loi (article 19 quinquiès de la loi du 10 septembre 1947 sur les coopératives) sans définition préalable. Ces notions floues sont nécessaires à la vitalité et à la plasticité du droit, elles doivent rester disponibles au débat public, y compris lorsque celui-ci a lieu devant une juridiction. Il nous semble que dans le cas présent, elles comportent plus d’incon-vénients que de bénéfices et qu’elles affaiblissent l’ambition portée par le texte.

Reconnaissance et institutionnalisation de l’ESS

Le chapitre II (articles 4 à 14) de l’avant-projet de loi construit un dispositif institutionnel de l’ESS comportant une conférence nationale triennale (art.4), une charte des entreprises de l’ESS (art.5), un conseil supérieur de l’ESS (art.7 et 8), des chambres régionales de l’ESS (art.9 et 10) elles-mêmes dotées d’un conseil national (art.12 à 14). Ce dispositif interroge d’abord par son ampleur et donc par un coût qui reposerait peu ou prou sur des entreprises à l’équilibre financier déjà fragile. Il ne semble en effet pas de saison d’imaginer que l’Etat et les collectivités territoriales pourraient financer larga manu un tel appareil. En second lieu, on peut se demander si ces instances doivent à toute force être créées par la loi. Le projet ne prévoit d’ailleurs, à propos du CSESS et des CRESS, qu’une sorte d’adoubement conventionnel par l’Etat et les Régions. Mais là n’est pas l’essentiel. Le projet instaure en réalité un véritable système de contrôle de l’ESS.

En voici le mécanisme :
• Le CSESS, organisme consultatif placé auprès du ministre dont la composition et le fonctionnement sont fixés par décret en Conseil d’Etat, élabore une charte des entreprises de l’ESS qui acquiert une valeur réglementaire dès lors qu’elle est homologuée par un arrêté ministériel (art.5).
• La charte définit une série d’engagements pris par les entreprises adhérentes, sous forme d’objectifs à atteindre, dans une vaste série de domaines : gouvernance démocratique, participation des salariés à la stratégie, territorialisation de l’activité et des emplois, dialogue social, santé et sécurité au travail, qualité des emplois, formation professionnelle, égalité professionnelle femmes-hommes, lutte contre les discriminations, développement durable. Elle fixe aussi « les obligations des entreprises adhérentes relatives à la mise à disposition de données permettant d’apprécier les conditions de mise en œuvre des engagements pris » (art.5).
• Le CSESS concourt à l’évaluation de la réalisation des objectifs de la charte (art.7).
• Les CRESS contribuent à la collecte, à l’exploitation et à la mise à disposition des données relatives aux entreprises de l’ESS, notamment celles permettant d’apprécier l’application de la charte (art.9).
• Le CNCRESS centralise les données dont disposent les CRESS (art.12).
• La conférence nationale de l’ESS est saisie du rapport du CSESS évaluant la réalisation des objectifs de la charte (art.4).

Ce dispositif suscite plusieurs interrogations. Les « objectifs à atteindre » définis par la charte ressortissent à deux catégories distinctes : les uns (territorialisation, qualité des emplois, politique de formation, développement durable) relèvent de la stratégie propre à chaque entreprise, en fonction de son métier, de sa taille, de ses objectifs, de son environnement, etc. et se prêtent mal à une consolidation et une évaluation nationale, sauf à considérer les entreprises de l’ESS comme les agences d’une sorte d’établissement unique ; les autres sont des obligations légales qui relèvent du code du travail, s’appliquent à toutes les entreprises et ne peuvent donc être considérés comme de simples objectifs à atteindre.

Le circuit de collecte des données nécessaires à l’évaluation ressemble à s’y méprendre au système de management par indicateurs et tableaux de bord en vigueur dans les grandes entreprises depuis une vingtaine d’années et qui a contaminé de secteur public et l’administration, avec les dégâts collatéraux que l’on connaît, depuis une dizaine d’années et plus encore après le lancement de la RGPP. Cette culture du reporting paraît singulièrement décalée avec ce que l’on sait des entreprises de l’ESS. Elle a en outre un coût non négligeable en effectifs et en temps passé. Elle a enfin sur la gouvernance des effets particulièrement délétères.

Se pose enfin la question du caractère obligatoire ou facultatif dudit dispositif. S’il est obligatoire, ce que laisse à penser son homologation réglementaire, l’adhésion des entreprises aux CRESS l’est aussi, et celles-ci ne peuvent plus être des associations mais deviennent des établissements publics analogues aux chambres de commerce et d’industrie et aux chambres de métiers. Or cette option de la consularisation des CRESS a été explicitement écartée par le Gouvernement. S’il est facultatif, ce que l’on peut inférer de la notion d’entreprises « adhérentes » à la charte, son caractère dissuasif risque fort de plomber la capacité fédératrice et d’animation des CRESS et par conséquent leur capacité représentative.

Ce dispositif nous paraît donc proposer une réponse inadaptée à l’objectif du projet de loi qui est la reconnaissance de l’ESS. Reconnaissance doit ici s’entendre en un double sens : mesure de l’impact et représentation dans les lieux de décision économique et sociale. Nous pensons pour notre part que l’ESS est la dimension économique du fait associatif et qu’elle repose sur les mêmes valeurs : liberté d’initiative, liberté d’organisation, volontariat et autonomie. C’est pourquoi nous pensons que les CRESS et leur réseau national doivent garder leur caractère associatif, ce qui n’exclut évidemment pas les relations conventionnelles avec les pouvoirs publics. La charte de l’ESS peut affirmer des valeurs et énoncer une vision partagée mais les objectifs à atteindre ne peuvent être définis que par chaque entreprise, dans le cadre des critères qui la qualifient comme entreprise de l’ESS. Ajoutons que si charte il doit y avoir, il faudrait éviter le brouillage avec la charte d’engagements réciproques entre pouvoirs publics et associations que le Gouvernement a remis sur le métier. La collecte des données et la mesure de l’impact relèvent de l’évaluation au sens scientifique du terme et non d’une obligation de compte-rendu, laquelle existe au demeurant au titre du code du travail et des obligations comptables.

Diverses mesures relatives aux associations

1) Définition de la subvention (art.22) : il s’agit là d’une réponse à la demande pressante des associations d’une relégitimation de la subvention face à la généralisation des procédures d’appel d’offres et d’appel à projets pratiqués par l’Etat et les collectivités territoriales. La rédaction proposée comporte trois éléments : la possibilité de financer aussi bien un investissement, un projet, une action que l’activité globale de l’association ; l’initiative et l’autonomie de mise en œuvre du bénéficiaire ; la distinction d’avec la rémunération de prestations demandées par le financeur. On peut considérer que l’objectif de sécurité juridique est ainsi atteint sans restriction du champ de la subvention.
Il faut toutefois souligner que ce cadre juridique n’aura d’effet utile que dans la mesure où les associations développeront leur capacité stratégique d’anticipation, d’initiative et d’autonomie financière.
C’est en tout cas dans ce but que la Fonda propose aux associations le dévelop-pement d’une démarche prospective.

2) Révision de la reconnaissance d’utilité publique (art.77) : la Fonda a déjà eu l’occasion de se prononcer en faveur de cette mesure, de sorte que la RUP ne consiste pas seulement en une procédure de sélection à l’entrée mais s’accompagne d’une vérification périodique.
L’administration n’ayant pas les moyens de procéder à celle-ci, on peut suggérer d’appliquer à la RUP des associations comme des fondations des dispositions analogues à celles de l’article 40 du projet de loi relatif à la révision coopérative, notamment en ce qu’elles prévoient la désignation d’un réviseur agréé, ce qui permettrait d’appuyer cette révision sur les méthodes d’audit développées par le Comité de la Charte ou par IDEAS et confiées à des bénévoles.

Les propositions de la Fonda

• Renoncer à la définition législative de l’entreprise d’utilité sociale et de l’innovation sociale.
• Réduire le cadre législatif des institutions représentatives de l’ESS à l’obligation d’une conférence triennale et à l’existence du conseil supérieur ; maintenir le cadre associatif des CRESS et du CNCRESS.
• Coordonner la préparation du projet de loi et la révision de la charte d’engagements réciproques entre les pouvoirs publics et les associations, notamment en ce qui concerne la définition légale de la subvention.
• Faire de la charte de l’ESS un document de vision stratégique partagée entre les composantes de l’ESS, fondement de sa reconnaissance politique, et non un cahier des charges destiné à organiser un système de contrôle.
• Elaborer, dans le cadre d’une ordonnance de simplification, une réforme de la RUP et du droit des fondations sur la base de critères renouvelés et d’un principe de révision analogue à celui des coopératives.

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